식별번호LAW-0138
제목동물장묘업등록불가처분취소 관련 판결문 [문서류]
기록유형문서류
사건명동물장묘업등록불가처분취소; 2014구합○○○○○; L123
법원대구지방법원
주문내용1. 피고가 2014. 1. 28. 원고에 대하여 한 동물장묘업등록불가처분을 취소한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.
주문이유1. 처분의 경위

가. 원고는 2013. 1. 16. 피고에게 경북 00군 000로 지상 건물(이하 ‘이 사건 신청지 및 건물’이라 한다)에서 장례식장 84.96㎡, 납골시설 355.20㎡ 규모의 동물장묘업을 영위하기 위하여 그 등록을 신청(이하 ‘이 사건 신청’이라 한다)하였다.

나. 피고는 2014. 1. 28. 원고에게 다음과 같은 사유로 이 사건 신청에 따른 등록이 불가함을 통보(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였다.

■ 민원서류 처리결과(등록 불가) 통보서

① 동물장묘업 등록신청지는 경산시에서 청도군으로 들어오는 관문으로 청도군의 청정

이미지에 악영향

② 신청지 주변의 소싸움장, 감꽃권역사업, 와인터널, 프로방스, 용암온천 등으로 이어지느ㄴ 관광벨트로 앞으로 청도군의 관광개발 등에 악영향이 예상

③ 개인적인 사업목적보다는 주민들의 삶의 질 향상을 위한 공익이 우선시 되어야 함

④ 주민들이 동물장묘업을 기피시설로 인식하고 있는 상황에서 동물장묘업장을 설치 운영하는 것은 더 많은 민원이 예상(송금리 이장 000 외 262명 등록반대 진정, 반대의사 표명 3회 방문 등)

【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 당사자의 주장

1) 원고의 주장

가) 동물보호법의 목적이 동물의 생명 등 보호와 동물의 생명 존중 등 국민의 정서를 함양하는데 있는 점, 관련규정상 영업자의 자격, 영업지역, 영업시설 및 인력기준에 대하여 제한을 두고 있을 뿐 불확정개념을 들어 등록요건을 규정하고 있지 아니한 점, 동물장묘업 등록은 일반적 금지의 해제인 강학상 허가에 해당하는 점 등에 비추어 보면, 동물장묘업은 기속행위에 해당하므로 피고가 동물보호법 등 관계법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 등록을 거부할 수는 없다. 따라서 원고의 이 사건 신청이 동물보호법 및 같은 법 시행규칙이 정하고 있는 동물장묘업의 시설 및 인력기준에 부합하고 등록결격사유에도 해당되지 아니함에도 피고가 관계법령이 정하는 사유 이외의 사유를 들어 이 사건 처분을 한 것은 위법하다.

나) 설사 그렇지 않다고 하더라도, 다음과 같이 이 사건 각 처분사유는 사실에 근거한 것이 아니고 중대한 공익상 필요도 인정되지 아니하므로, 결국 이 사건 처분은 위법하다.

(1) ①, ②처분사유: 경산시와 청도군을 오가는 사람들 대부분은 터널과 함께 새로이 개통된 25번 국도를 이용하고 있고, 이 사건 신청지 전면을 지나는 남성현로를 이용하는 차량은 거의 없다. 또한 원고는 이 사건 신청지에 2014년 휴게실 공원을 조성하고, 2015년 부지를 추가 매입하여 산책 및 공원을 조성하며, 2016년 반려동물 테크노 전문대학교 설립을 계획하고 있는데, 이는 청도군의 청정이미지 및 관광개발에 악영향을 준다기보다는 오히려 방문객의 증가로 관광효과의 상승이 예상된다. 원고가 신청한 동물장묘업의 영업범위는 동물전용장례식장 및 납골시설로서 화장시설이나 건조장시설이 아니고, 실제 전국에서 운영 중인 동물장례식장의 외관 및 운용 실태로 보더라도 동물장묘업은 혐오시설이 아니다. 그리고 이 사건 신청지와 송정마을, 와인터널 사이에는 큰 산이 놓여 있어 직선거리는 아무런 의미가 없다.

(2) ③, ④처분사유: 주민들의 삶의 질이 훼손된다는 주장은 피고의 막연한 추측에 불과하고 객관적인 근거가 없고, 공익상 필요와도 무관한 주민들의 민원만으로는 적법한 거부사유가 될 수 없다. 또한 25번 국도의 개설로 이 사건 신청지 인근의 휴게소 2곳은 모두 폐업하였고, 위 신청지 주변은 환경폐기물단지, 음식물쓰레기처리장, 채석장 등이 설치되어 매우 낙후된 곳으로 전락하였는데, 원고의 반려동물 종합힐링센터 설립은 주민들의 일자리 창출 등 주민들 삶의 질과 청도군의 공익에도 부합한다. 이 사건 신청지로부터 북서쪽 방면으로 약 500m 지점에는 경산지역 혜림환경폐기물 분쇄매립지가, 그로부터 약 700m 지점에는 음식물쓰레기 처리장과 채석장 등이 위치하고 있다. 청도천은 이 사건 신청지와 사이에 큰 산으로 막혀 있고, 이미 그 오염정도가 심하며, 원고가 설치하려는 것은 화장시설이나 건조장시설이 아니다.

2) 피고의 주장

가) 동물보호법 제33조 제1항에 의한 동물장묘업의 등록은 그 등록을 받는 자에게 특별한 권리를 부여하는 것으로서 그 등록요건이 불확정개념으로 되어 있어 등록요건의 충족 여부를 판단함에 있어 행정청에 상당한 재량권이 부여되어 있으므로, 동물장묘업의 등록은 재량행위에 해당한다.

나) 또한 다음과 같이 중대한 공익상 필요가 있을 뿐만 아니라 이 사건 처분에는 사실오인의 잘못이 없고 비례?평등의 원칙 등에 위반되지 아니하므로 적정한 재량권의 행사에 해당한다.

(1) ①, ②처분사유: 현재 경산시와 청도군을 오가는 상당수의 사람들이 터널과 함께 25번 국도를 이용함으로써 기존의 남성현로를 이용하는 차량이 다소 감소하였다고 하더라도 여전히 이 사건 신청지는 청도군으로 들어오는 관문이라고 보아야 한다. 이 사건 신청지로부터 남서쪽으로 600m 떨어진 곳에 와인터널이, 남쪽으로 700m 떨어진 곳에 송정마을이, 남동쪽으로 400m 떨어진 곳에 주택 10여 가구가, 남쪽으로 3.3㎞ 떨어진 곳에 청도 용암온천과 프로방스 마을이 위치하고 있다. 장례식장, 납골당 등이 혐오시설로 기피되고 있는 현실에서 비록 반려동물이라 할지라도 동물사체에 대한 장례 및 화장시설(소각시설) 등이 설치된다면 청도군의 청정이미지에 타격이 있을 뿐만 아니라 소싸움 경기장, 용암온천, 와인터널 등 주력 관광산업에도 영향을 미치게 된다. 또한 원고의 2014년~2016년 시설설치계획은 주관적?일방적인 계획에 불과하여 그 실현여부가 불확실하고, 그로 인하여 관광효과의 상승 등이 있을 것이라고 단정하기 어렵다.

(3) ③, ④처분사유: 이 사건 신청지 주변은 낙후되어 있지 아니하고, 원고의 시설설치로 인한 고용 효과는 미미하며, 이 사건 신청지는 보전관리지역으로 자연환경보호와 수질오염방지 등을 위한 관리가 필요한 지역으로서, 남쪽으로 약 600~700m 떨어진 곳에 청도군민들의 상수원인 청도천으로 유입되는 소하천이 있으므로, 원고의 시설에서 배출된 오염물질이 청도천으로 유입될 수 있다.

다) 다음과 같이 이 사건 신청은 동물보호법 등 관계법령에서 정하는 등록요건을 갖추지 못하였다.

(1) 원고가 이 사건 신청지상 건물에 관하여 동물장묘업 등록을 받기 위하여는 건축물의 용도가 건축법 시행령 제3조의4 [별표 1] 제22호 라목 폐기물처리시설이거나 제21호 나목 가축시설이어야 하나, 위 건축물의 용도는 일반음식점, 휴게음식점 등이어서 건축법상 동물장묘업을 영위할 수 없으므로, 이 사건 신청은 관계법령에서 정하는 등록요건을 갖추지 못하였다. 또한 이 사건 신청지는 ?국토의 계획 및 이용에 관한 법률?(이하 ‘국토계획법’이라 한다)상 용도지역이 보전관리지역이고, 위 지역에서는 폐기물처분시설이나 가축시설은 건축할 수 없으므로, 원고는 향후에도 동물장묘업의 등록요건을 갖출 수 없다.

(2) 동물장묘업 등록을 하기 위해서는 동물보호법 제33조, 같은 법 시행규칙 제37조에 따라 관련 인력 및 영업장 시설을 갖춘 후 사업계획서를 작성하여 신청하여야 함에도 원고는 이 사건 신청 당시 동물전용 장례식장, 납골시설을 전혀 갖추지 않았다.

나. 관계법령

별지 관계법령 기재와 같다.

다. 인정사실

1) 이 사건 신청지는 별지 도면 표시와 같이 경산시와 청도군을 이어주는 왕복 2차로의 남성현로에 접해있는데, 청도군 방향으로 내리막의 굽은 도로이고, 25번 국도의 신설로 남성현로를 통행하는 차량은 드물고 한산한 편이다.

2) 이 사건 신청지는 국토계획법상 용도지역이 보전관리지역이고, 이 사건 건물은 철근콘크리트조 판넬위슁글 지붕 일반음식점 192㎡, 휴게음식점 163.2㎡, 농산물 판매장 84.96㎡, 조적조(시멘트벽돌조) 슬라브위슁글 지붕 화장실 39.6㎡의 규모로서 종전에는 휴게소(남성현쉼터)로 사용되었으나, 현재는 폐업 후 방치되고 있다.

3) 이 사건 신청지에서 청도읍 방면으로 남성현로를 따라 아래쪽으로 약 3.1㎞ 정도 내려가면 와인터널이 있고, 와인터널에서 남쪽으로는 소하천이 흐르고 있는데 유량이 거의 없을 뿐만 아니라 생활하수관과 연결되어 있다. 한편 이 사건 신청지와 와인터널 및 소하천 사이에는 높은 산이 위치해 있고, 와인터널에서 약 3.3㎞ 떨어진 곳에 청도 용암온천이, 다시 약 0.7㎞ 떨어진 곳에 청도 소싸움경기장이 각각 위치해 있다.

4) 이 사건 신청지에서 북서쪽으로 약 80m 거리에 환경폐기물집하장이 위치해 있고, 약 300~400m 거리에 대구경산 음식쓰레기처리장이 위치해 있으며, 인근에는 채석장도 있고, 남쪽으로 약 400~700m 떨어진 곳에 송정마을과 주택 몇 채가 위치해 있다.

5) 피고는 2011. 12. 5. 청도군 고시 제2011-31호로 농어촌정비법 제58조에 따라 경북 청도군 화양읍 삼신 1, 2리, 다로리, 송금리 일대에 대한 남성현감꽃권역단위종합정비사업 기본계획(변경) 고시를 하였고, 경상북도지사는 2012. 11. 23. 피고에게 위 정비사업 시행계획 승인을 하였고, 피고는 2012. 11. 27. 위 정비사업 시행계획 승인 고시를 하였다.

【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제5 내지 10호증, 을 제1 내지 7호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 이 법원의 현장검증 결과, 변론 전체의 취지

라. 판단

1) 동물장묘업 등록의 법적 성격 등에 관한 판단

동물보호법 제33조 제1항, 제32조 제1항 제1호, 같은 법 시행규칙 제32조 제2항 [별표 9]는 동물장묘업을 하려는 자는 동물보호법 시행규칙에 따른 시설과 인력 기준을 갖추어 시장?군수?구청장에게 등록하여야 한다고 규정하고, 같은 법 제33조 제3항은 등록을 하려는 자가 미성년자, 피한정후견인 또는 피성년후견인인 경우(제1호), 제32조 제1항 각 호 외의 부분에 따른 시설 및 인력의 기준에 맞지 아니한 경우(제2호), 제38조 제1항에 따라 등록이 취소된 후 1년이 지나지 아니한 자가 취소된 업종과 같은 업종을 등록하려는 경우(제3호), 등록을 하려는 자가 이 법을 위반하여 벌금형 이상의 형을 선고받고 그 형이 확정된 날부터 1년이 지나지 아니한 경우(제4호), ?장사 등에 관한 법률? 제17조에 해당하는 지역에 동물장묘시설을 설치하려는 경우(제5호)에는 제1항에 따른 등록을 할 수 없다고 규정하고 있다.

행정행위가 그 재량성의 유무 및 범위와 관련하여 이른바 기속행위 내지 기속재량행위와 재량행위 내지 자유재량행위로 구분된다고 할 때, 그 구분은 당해 행위의 근거가 된 법규의 체재·형식과 그 문언, 당해 행위가 속하는 행정 분야의 주된 목적과 특성, 당해 행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려하여 판단하여야 하는바(대법원 2001. 2. 9. 선고 98두17593 판결, 대법원 1998. 9. 25. 선고 98두7503 판결 등 참조), 위 관계법령에 의하면, 동물장묘업 등록신청을 받은 행정청은 그 등록신청이 관계법령에 정하는 제한에 배치되지 않고 그 신청이 법정등록 요건에 합치되는 경우에는 특별한 사정이 없으면 신청을 등록해주어야 하고, 관계법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 등록을 거부할 수 없으며, 다만 심사결과 관계법령상의 제한 이외의 중대한 공익상 필요가 있는 경우에 한하여 그 등록을 거부할 수 있다고 봄이 타당하다.

따라서 피고가 이 사건 처분사유로 든 청도군의 청정이미지, 관광개발 등에 악영향, 주민들의 삶의 질 향상, 주민들의 민원이라는 사유는 동물보호법 및 같은 법 시행규칙이 정하고 있는 동물장묘업의 시설 및 인력기준, 등록결격사유에 해당되지 아니하므로, 위와 같은 처분사유를 이유로 원고의 이 사건 신청에 대한 등록을 거부한 이 사건 처분은 원칙적으로 위법하다.

2) 중대한 공익상 필요 유무에 관한 판단

위 인정사실 및 앞서 든 증거에 의하면 알 수 있는 다음의 각 사정, 즉 ① 이 사건 신청지 전면에는 경산시와 청도군을 잇는 왕복 2차로의 남성현로가 접해 있는데, 25번 국토의 신설로 남성현로를 통행하는 차량은 드물고 한산하게 된 점, ② 이 사건 건물은 당초 휴게소(남성현쉼터)로 사용되었으나 차량 통행량 감소 등으로 인해 현재 폐업 후 방치되고 있는 점, ③ 이 사건 신청지에서 청도 방면으로 남성현 도로를 따라 아래쪽으로 약 3.1㎞ 정도 내려가면 와인터널이 위치하고, 그 남쪽으로 소하천이 흐르고 있으나, 그 유량이 거의 없을 뿐만 아니라 생활하수관과 연결되어 있고, 이 사건 신청지와 사이에 높은 산이 위치하여 완전히 차단되어 있는 점, ③ 용암온천과 청도 소싸움경기장은 이 사건 신청지로부터 와인터널보다도 훨씬 더 떨어져 있어서 위 신청지가 전혀 보이지 않는 점, ④ 이 사건 신청지 인근에는 환경폐기물집하장, 음식쓰레기처리장, 채석장 등이 위치해 있는 점, ⑥ 피고는 원고가 이 사건 건물에서 동물장묘업을 영위함으로써 상수원인 청도천이 오염될 가능성이 있다는 취지로 주장하나, 원고는 위 건축물에서 장례식장, 납골시설만을 설치할 뿐 소각시설 등은 영업범위에 포함되어 있지 아니하고, 피고는 상수원 오염에 관한 구체적이고 객관적인 자료를 제시하지 못하고 있는 점, ⑦ 인근 주민들의 반대 그 자체가 이 사건 신청의 등록 수리 여부를 판단함에 있어서 적법한 기준이 될 수 없는 점(대법원 2001. 5. 8. 선고 2001두○○○○ 판결, 대법원 2002. 7. 26. 선고 2000두○○○○ 판결 등 참조) 등에 비추어 보면, 피고가 주장하는 청도군의 청정이미지와 관광개발 등에 악영향을 미친다는 막연한 사정만으로는 중대한 공익상 필요가 있다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 이 사건 신청 등록을 거부한 이 사건 처분은 위법하다.

3) 처분사유 추가 주장에 관한 판단

행정처분의 취소를 구하는 항고소송에 있어서, 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계가 동일성이 있다고 인정되는 한도 내에서만 다른 사유를 추가 혹은 변경할 수 있고, 여기서 기본적 사실관계의 동일성 유무는 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적인 사실에 착안하여 그 기초인 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지 여부에 따라 결정되며, 추가 또는 변경된 사유가 처분 당시에 그 사유를 명기하지 않았을 뿐 이미 존재하고 있었고 당사자도 그 사실을 알고 있었다 하여 당초의 처분사유와 동일성이 있는 것이라고 할 수는 없다(대법원 2009. 11. 26. 선고 2009두○○○○○ 판결, 대법원 2014.5.16. 선고 2013두○○○○○ 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 피고는 당초 청도군의 청정이미지, 관광개발 등에 악영향, 주민들의 삶의 질 향상, 주민들의 민원이라는 사유를 이 사건 처분사유로 든 사실은 앞서 본 바와 같고, 피고가 이 사건 소송과정에서 이 사건 신청은 동물보호법 등 관계법령에서 정하는 등록요건을 갖추지 못하였다는 처분사유를 추가로 주장하고 있음은 기록상 분명한바, 피고가 새롭게 주장하는 위 사유는 당초의 이 사건 처분사유와 기본적 사실관계가 동일하다고 할 수 없으므로, 피고가 위와 같은 처분사유를 추가하는 것은 허용되지 아니한다고 봄이 타당하다.

4) 소결론

따라서 피고의 이 사건 ① 내지 ④ 처분사유는 관계법령상 동물장묘업 등록제한사유에 해당하지 않고, 이 사건 신청의 등록을 거부할 수 있는 중대한 공익상 필요도 인정되지 아니하며, 피고의 위 처분사유의 추가도 허용되지 않으므로, 이 사건 처분은 위법하다.

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
선고일2014-08-20
식별번호LAW-0138
제목동물장묘업등록불가처분취소 관련 판결문 [문서류]
기록유형문서류
기록형태판결문/고소고발장/탄원서
연도2014
사건명동물장묘업등록불가처분취소; 2014구합○○○○○; L123
법원대구지방법원
주문내용1. 피고가 2014. 1. 28. 원고에 대하여 한 동물장묘업등록불가처분을 취소한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.
주문이유1. 처분의 경위

가. 원고는 2013. 1. 16. 피고에게 경북 00군 000로 지상 건물(이하 ‘이 사건 신청지 및 건물’이라 한다)에서 장례식장 84.96㎡, 납골시설 355.20㎡ 규모의 동물장묘업을 영위하기 위하여 그 등록을 신청(이하 ‘이 사건 신청’이라 한다)하였다.

나. 피고는 2014. 1. 28. 원고에게 다음과 같은 사유로 이 사건 신청에 따른 등록이 불가함을 통보(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였다.

■ 민원서류 처리결과(등록 불가) 통보서

① 동물장묘업 등록신청지는 경산시에서 청도군으로 들어오는 관문으로 청도군의 청정

이미지에 악영향

② 신청지 주변의 소싸움장, 감꽃권역사업, 와인터널, 프로방스, 용암온천 등으로 이어지느ㄴ 관광벨트로 앞으로 청도군의 관광개발 등에 악영향이 예상

③ 개인적인 사업목적보다는 주민들의 삶의 질 향상을 위한 공익이 우선시 되어야 함

④ 주민들이 동물장묘업을 기피시설로 인식하고 있는 상황에서 동물장묘업장을 설치 운영하는 것은 더 많은 민원이 예상(송금리 이장 000 외 262명 등록반대 진정, 반대의사 표명 3회 방문 등)

【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 당사자의 주장

1) 원고의 주장

가) 동물보호법의 목적이 동물의 생명 등 보호와 동물의 생명 존중 등 국민의 정서를 함양하는데 있는 점, 관련규정상 영업자의 자격, 영업지역, 영업시설 및 인력기준에 대하여 제한을 두고 있을 뿐 불확정개념을 들어 등록요건을 규정하고 있지 아니한 점, 동물장묘업 등록은 일반적 금지의 해제인 강학상 허가에 해당하는 점 등에 비추어 보면, 동물장묘업은 기속행위에 해당하므로 피고가 동물보호법 등 관계법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 등록을 거부할 수는 없다. 따라서 원고의 이 사건 신청이 동물보호법 및 같은 법 시행규칙이 정하고 있는 동물장묘업의 시설 및 인력기준에 부합하고 등록결격사유에도 해당되지 아니함에도 피고가 관계법령이 정하는 사유 이외의 사유를 들어 이 사건 처분을 한 것은 위법하다.

나) 설사 그렇지 않다고 하더라도, 다음과 같이 이 사건 각 처분사유는 사실에 근거한 것이 아니고 중대한 공익상 필요도 인정되지 아니하므로, 결국 이 사건 처분은 위법하다.

(1) ①, ②처분사유: 경산시와 청도군을 오가는 사람들 대부분은 터널과 함께 새로이 개통된 25번 국도를 이용하고 있고, 이 사건 신청지 전면을 지나는 남성현로를 이용하는 차량은 거의 없다. 또한 원고는 이 사건 신청지에 2014년 휴게실 공원을 조성하고, 2015년 부지를 추가 매입하여 산책 및 공원을 조성하며, 2016년 반려동물 테크노 전문대학교 설립을 계획하고 있는데, 이는 청도군의 청정이미지 및 관광개발에 악영향을 준다기보다는 오히려 방문객의 증가로 관광효과의 상승이 예상된다. 원고가 신청한 동물장묘업의 영업범위는 동물전용장례식장 및 납골시설로서 화장시설이나 건조장시설이 아니고, 실제 전국에서 운영 중인 동물장례식장의 외관 및 운용 실태로 보더라도 동물장묘업은 혐오시설이 아니다. 그리고 이 사건 신청지와 송정마을, 와인터널 사이에는 큰 산이 놓여 있어 직선거리는 아무런 의미가 없다.

(2) ③, ④처분사유: 주민들의 삶의 질이 훼손된다는 주장은 피고의 막연한 추측에 불과하고 객관적인 근거가 없고, 공익상 필요와도 무관한 주민들의 민원만으로는 적법한 거부사유가 될 수 없다. 또한 25번 국도의 개설로 이 사건 신청지 인근의 휴게소 2곳은 모두 폐업하였고, 위 신청지 주변은 환경폐기물단지, 음식물쓰레기처리장, 채석장 등이 설치되어 매우 낙후된 곳으로 전락하였는데, 원고의 반려동물 종합힐링센터 설립은 주민들의 일자리 창출 등 주민들 삶의 질과 청도군의 공익에도 부합한다. 이 사건 신청지로부터 북서쪽 방면으로 약 500m 지점에는 경산지역 혜림환경폐기물 분쇄매립지가, 그로부터 약 700m 지점에는 음식물쓰레기 처리장과 채석장 등이 위치하고 있다. 청도천은 이 사건 신청지와 사이에 큰 산으로 막혀 있고, 이미 그 오염정도가 심하며, 원고가 설치하려는 것은 화장시설이나 건조장시설이 아니다.

2) 피고의 주장

가) 동물보호법 제33조 제1항에 의한 동물장묘업의 등록은 그 등록을 받는 자에게 특별한 권리를 부여하는 것으로서 그 등록요건이 불확정개념으로 되어 있어 등록요건의 충족 여부를 판단함에 있어 행정청에 상당한 재량권이 부여되어 있으므로, 동물장묘업의 등록은 재량행위에 해당한다.

나) 또한 다음과 같이 중대한 공익상 필요가 있을 뿐만 아니라 이 사건 처분에는 사실오인의 잘못이 없고 비례?평등의 원칙 등에 위반되지 아니하므로 적정한 재량권의 행사에 해당한다.

(1) ①, ②처분사유: 현재 경산시와 청도군을 오가는 상당수의 사람들이 터널과 함께 25번 국도를 이용함으로써 기존의 남성현로를 이용하는 차량이 다소 감소하였다고 하더라도 여전히 이 사건 신청지는 청도군으로 들어오는 관문이라고 보아야 한다. 이 사건 신청지로부터 남서쪽으로 600m 떨어진 곳에 와인터널이, 남쪽으로 700m 떨어진 곳에 송정마을이, 남동쪽으로 400m 떨어진 곳에 주택 10여 가구가, 남쪽으로 3.3㎞ 떨어진 곳에 청도 용암온천과 프로방스 마을이 위치하고 있다. 장례식장, 납골당 등이 혐오시설로 기피되고 있는 현실에서 비록 반려동물이라 할지라도 동물사체에 대한 장례 및 화장시설(소각시설) 등이 설치된다면 청도군의 청정이미지에 타격이 있을 뿐만 아니라 소싸움 경기장, 용암온천, 와인터널 등 주력 관광산업에도 영향을 미치게 된다. 또한 원고의 2014년~2016년 시설설치계획은 주관적?일방적인 계획에 불과하여 그 실현여부가 불확실하고, 그로 인하여 관광효과의 상승 등이 있을 것이라고 단정하기 어렵다.

(3) ③, ④처분사유: 이 사건 신청지 주변은 낙후되어 있지 아니하고, 원고의 시설설치로 인한 고용 효과는 미미하며, 이 사건 신청지는 보전관리지역으로 자연환경보호와 수질오염방지 등을 위한 관리가 필요한 지역으로서, 남쪽으로 약 600~700m 떨어진 곳에 청도군민들의 상수원인 청도천으로 유입되는 소하천이 있으므로, 원고의 시설에서 배출된 오염물질이 청도천으로 유입될 수 있다.

다) 다음과 같이 이 사건 신청은 동물보호법 등 관계법령에서 정하는 등록요건을 갖추지 못하였다.

(1) 원고가 이 사건 신청지상 건물에 관하여 동물장묘업 등록을 받기 위하여는 건축물의 용도가 건축법 시행령 제3조의4 [별표 1] 제22호 라목 폐기물처리시설이거나 제21호 나목 가축시설이어야 하나, 위 건축물의 용도는 일반음식점, 휴게음식점 등이어서 건축법상 동물장묘업을 영위할 수 없으므로, 이 사건 신청은 관계법령에서 정하는 등록요건을 갖추지 못하였다. 또한 이 사건 신청지는 ?국토의 계획 및 이용에 관한 법률?(이하 ‘국토계획법’이라 한다)상 용도지역이 보전관리지역이고, 위 지역에서는 폐기물처분시설이나 가축시설은 건축할 수 없으므로, 원고는 향후에도 동물장묘업의 등록요건을 갖출 수 없다.

(2) 동물장묘업 등록을 하기 위해서는 동물보호법 제33조, 같은 법 시행규칙 제37조에 따라 관련 인력 및 영업장 시설을 갖춘 후 사업계획서를 작성하여 신청하여야 함에도 원고는 이 사건 신청 당시 동물전용 장례식장, 납골시설을 전혀 갖추지 않았다.

나. 관계법령

별지 관계법령 기재와 같다.

다. 인정사실

1) 이 사건 신청지는 별지 도면 표시와 같이 경산시와 청도군을 이어주는 왕복 2차로의 남성현로에 접해있는데, 청도군 방향으로 내리막의 굽은 도로이고, 25번 국도의 신설로 남성현로를 통행하는 차량은 드물고 한산한 편이다.

2) 이 사건 신청지는 국토계획법상 용도지역이 보전관리지역이고, 이 사건 건물은 철근콘크리트조 판넬위슁글 지붕 일반음식점 192㎡, 휴게음식점 163.2㎡, 농산물 판매장 84.96㎡, 조적조(시멘트벽돌조) 슬라브위슁글 지붕 화장실 39.6㎡의 규모로서 종전에는 휴게소(남성현쉼터)로 사용되었으나, 현재는 폐업 후 방치되고 있다.

3) 이 사건 신청지에서 청도읍 방면으로 남성현로를 따라 아래쪽으로 약 3.1㎞ 정도 내려가면 와인터널이 있고, 와인터널에서 남쪽으로는 소하천이 흐르고 있는데 유량이 거의 없을 뿐만 아니라 생활하수관과 연결되어 있다. 한편 이 사건 신청지와 와인터널 및 소하천 사이에는 높은 산이 위치해 있고, 와인터널에서 약 3.3㎞ 떨어진 곳에 청도 용암온천이, 다시 약 0.7㎞ 떨어진 곳에 청도 소싸움경기장이 각각 위치해 있다.

4) 이 사건 신청지에서 북서쪽으로 약 80m 거리에 환경폐기물집하장이 위치해 있고, 약 300~400m 거리에 대구경산 음식쓰레기처리장이 위치해 있으며, 인근에는 채석장도 있고, 남쪽으로 약 400~700m 떨어진 곳에 송정마을과 주택 몇 채가 위치해 있다.

5) 피고는 2011. 12. 5. 청도군 고시 제2011-31호로 농어촌정비법 제58조에 따라 경북 청도군 화양읍 삼신 1, 2리, 다로리, 송금리 일대에 대한 남성현감꽃권역단위종합정비사업 기본계획(변경) 고시를 하였고, 경상북도지사는 2012. 11. 23. 피고에게 위 정비사업 시행계획 승인을 하였고, 피고는 2012. 11. 27. 위 정비사업 시행계획 승인 고시를 하였다.

【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제5 내지 10호증, 을 제1 내지 7호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 이 법원의 현장검증 결과, 변론 전체의 취지

라. 판단

1) 동물장묘업 등록의 법적 성격 등에 관한 판단

동물보호법 제33조 제1항, 제32조 제1항 제1호, 같은 법 시행규칙 제32조 제2항 [별표 9]는 동물장묘업을 하려는 자는 동물보호법 시행규칙에 따른 시설과 인력 기준을 갖추어 시장?군수?구청장에게 등록하여야 한다고 규정하고, 같은 법 제33조 제3항은 등록을 하려는 자가 미성년자, 피한정후견인 또는 피성년후견인인 경우(제1호), 제32조 제1항 각 호 외의 부분에 따른 시설 및 인력의 기준에 맞지 아니한 경우(제2호), 제38조 제1항에 따라 등록이 취소된 후 1년이 지나지 아니한 자가 취소된 업종과 같은 업종을 등록하려는 경우(제3호), 등록을 하려는 자가 이 법을 위반하여 벌금형 이상의 형을 선고받고 그 형이 확정된 날부터 1년이 지나지 아니한 경우(제4호), ?장사 등에 관한 법률? 제17조에 해당하는 지역에 동물장묘시설을 설치하려는 경우(제5호)에는 제1항에 따른 등록을 할 수 없다고 규정하고 있다.

행정행위가 그 재량성의 유무 및 범위와 관련하여 이른바 기속행위 내지 기속재량행위와 재량행위 내지 자유재량행위로 구분된다고 할 때, 그 구분은 당해 행위의 근거가 된 법규의 체재·형식과 그 문언, 당해 행위가 속하는 행정 분야의 주된 목적과 특성, 당해 행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려하여 판단하여야 하는바(대법원 2001. 2. 9. 선고 98두17593 판결, 대법원 1998. 9. 25. 선고 98두7503 판결 등 참조), 위 관계법령에 의하면, 동물장묘업 등록신청을 받은 행정청은 그 등록신청이 관계법령에 정하는 제한에 배치되지 않고 그 신청이 법정등록 요건에 합치되는 경우에는 특별한 사정이 없으면 신청을 등록해주어야 하고, 관계법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 등록을 거부할 수 없으며, 다만 심사결과 관계법령상의 제한 이외의 중대한 공익상 필요가 있는 경우에 한하여 그 등록을 거부할 수 있다고 봄이 타당하다.

따라서 피고가 이 사건 처분사유로 든 청도군의 청정이미지, 관광개발 등에 악영향, 주민들의 삶의 질 향상, 주민들의 민원이라는 사유는 동물보호법 및 같은 법 시행규칙이 정하고 있는 동물장묘업의 시설 및 인력기준, 등록결격사유에 해당되지 아니하므로, 위와 같은 처분사유를 이유로 원고의 이 사건 신청에 대한 등록을 거부한 이 사건 처분은 원칙적으로 위법하다.

2) 중대한 공익상 필요 유무에 관한 판단

위 인정사실 및 앞서 든 증거에 의하면 알 수 있는 다음의 각 사정, 즉 ① 이 사건 신청지 전면에는 경산시와 청도군을 잇는 왕복 2차로의 남성현로가 접해 있는데, 25번 국토의 신설로 남성현로를 통행하는 차량은 드물고 한산하게 된 점, ② 이 사건 건물은 당초 휴게소(남성현쉼터)로 사용되었으나 차량 통행량 감소 등으로 인해 현재 폐업 후 방치되고 있는 점, ③ 이 사건 신청지에서 청도 방면으로 남성현 도로를 따라 아래쪽으로 약 3.1㎞ 정도 내려가면 와인터널이 위치하고, 그 남쪽으로 소하천이 흐르고 있으나, 그 유량이 거의 없을 뿐만 아니라 생활하수관과 연결되어 있고, 이 사건 신청지와 사이에 높은 산이 위치하여 완전히 차단되어 있는 점, ③ 용암온천과 청도 소싸움경기장은 이 사건 신청지로부터 와인터널보다도 훨씬 더 떨어져 있어서 위 신청지가 전혀 보이지 않는 점, ④ 이 사건 신청지 인근에는 환경폐기물집하장, 음식쓰레기처리장, 채석장 등이 위치해 있는 점, ⑥ 피고는 원고가 이 사건 건물에서 동물장묘업을 영위함으로써 상수원인 청도천이 오염될 가능성이 있다는 취지로 주장하나, 원고는 위 건축물에서 장례식장, 납골시설만을 설치할 뿐 소각시설 등은 영업범위에 포함되어 있지 아니하고, 피고는 상수원 오염에 관한 구체적이고 객관적인 자료를 제시하지 못하고 있는 점, ⑦ 인근 주민들의 반대 그 자체가 이 사건 신청의 등록 수리 여부를 판단함에 있어서 적법한 기준이 될 수 없는 점(대법원 2001. 5. 8. 선고 2001두○○○○ 판결, 대법원 2002. 7. 26. 선고 2000두○○○○ 판결 등 참조) 등에 비추어 보면, 피고가 주장하는 청도군의 청정이미지와 관광개발 등에 악영향을 미친다는 막연한 사정만으로는 중대한 공익상 필요가 있다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 이 사건 신청 등록을 거부한 이 사건 처분은 위법하다.

3) 처분사유 추가 주장에 관한 판단

행정처분의 취소를 구하는 항고소송에 있어서, 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계가 동일성이 있다고 인정되는 한도 내에서만 다른 사유를 추가 혹은 변경할 수 있고, 여기서 기본적 사실관계의 동일성 유무는 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적인 사실에 착안하여 그 기초인 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지 여부에 따라 결정되며, 추가 또는 변경된 사유가 처분 당시에 그 사유를 명기하지 않았을 뿐 이미 존재하고 있었고 당사자도 그 사실을 알고 있었다 하여 당초의 처분사유와 동일성이 있는 것이라고 할 수는 없다(대법원 2009. 11. 26. 선고 2009두○○○○○ 판결, 대법원 2014.5.16. 선고 2013두○○○○○ 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 피고는 당초 청도군의 청정이미지, 관광개발 등에 악영향, 주민들의 삶의 질 향상, 주민들의 민원이라는 사유를 이 사건 처분사유로 든 사실은 앞서 본 바와 같고, 피고가 이 사건 소송과정에서 이 사건 신청은 동물보호법 등 관계법령에서 정하는 등록요건을 갖추지 못하였다는 처분사유를 추가로 주장하고 있음은 기록상 분명한바, 피고가 새롭게 주장하는 위 사유는 당초의 이 사건 처분사유와 기본적 사실관계가 동일하다고 할 수 없으므로, 피고가 위와 같은 처분사유를 추가하는 것은 허용되지 아니한다고 봄이 타당하다.

4) 소결론

따라서 피고의 이 사건 ① 내지 ④ 처분사유는 관계법령상 동물장묘업 등록제한사유에 해당하지 않고, 이 사건 신청의 등록을 거부할 수 있는 중대한 공익상 필요도 인정되지 아니하며, 피고의 위 처분사유의 추가도 허용되지 않으므로, 이 사건 처분은 위법하다.

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
선고일2014-08-20
재판관권순형; 문중흠; 김정기
원고원고 소송대리인 법무법인 ○○

담당변호사 ○○○, ○○○
피고청도군수 소송대리인 변호사 ○○